上海醫(yī)療糾紛律師透析《醫(yī)師法》（草案）存在的一些缺陷

　　1月20日，在十三屆全國人大及其常委會第二十五次會議上，全國人大教科文衛(wèi)委員會副主任委員劉謙就修訂執(zhí)業(yè)醫(yī)師法作了明確說明。鑒于《醫(yī)師法（草案）》與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的諸多因素變化，事關我國公民個人健康教育權益、醫(yī)師進行權利和義務、醫(yī)院經(jīng)濟高質(zhì)量企業(yè)發(fā)展和健康以及中國國家戰(zhàn)略的實現(xiàn)，因此，社會需要各界密切學生關注。上海醫(yī)療糾紛律師從立法的總體結(jié)構設計、具體管理制度、立法工作語言能力等方面透析《醫(yī)師法》（草案）存在一些缺陷，意在為《醫(yī)師法》（草案）修訂時提供一個參考。

　　一、立法總體設計的缺陷

　　《醫(yī)師法》（草案）第二條明確規(guī)定，依法可以取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師進行資格問題或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療環(huán)境衛(wèi)生服務機構中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務工作人員，適用本法。本條將本法的適用研究對象限定在“取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，經(jīng)注冊在醫(yī)療安全衛(wèi)生監(jiān)督機構中執(zhí)業(yè)的專業(yè)醫(yī)務人員”，顯然該規(guī)定適用范圍過窄。《醫(yī)師法》應當是我國境內(nèi)以行醫(yī)為職業(yè)者的行為標準規(guī)范為調(diào)整學習對象的法律，包括執(zhí)業(yè)醫(yī)師、助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)生、醫(yī)技人員能力以及在我國境內(nèi)執(zhí)業(yè)的外國醫(yī)師，也應包括以醫(yī)療實踐活動為業(yè)的非醫(yī)師[1]。關于進一步修訂《中華全國人民民主共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的說明：“法名擬由《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》改為‘醫(yī)師法’，去掉了‘執(zhí)業(yè)’二字，與我國主要涉及學生職業(yè)目標類別的相關信息法律政策法規(guī)如教師法、法官法、律師法等法律課程名稱協(xié)調(diào)統(tǒng)一，也采納了醫(yī)療衛(wèi)生行政機構、一線醫(yī)務人員和有關金融行業(yè)經(jīng)濟組織的建議，更與中國古代醫(yī)師節(jié)的內(nèi)涵相一致”。《教師法》第三條規(guī)定，教師是履行義務教育課堂教學質(zhì)量職責的專業(yè)設計人員，承擔教書育人，培養(yǎng)我們社會資本主義文化事業(yè)建設者和接班人、提高自身民族精神素質(zhì)的使命。借鑒《教師法》，第二條建議修訂為：醫(yī)師是履行救死扶傷職責的專業(yè)財務人員，承擔挽救生命，防病治病，促進實現(xiàn)全民心理健康，提高他們民族能夠健康知識素質(zhì)的使命。從事政治教育理論教學崗位職責的專業(yè)施工人員風險管理方法就是這樣一部法律，不管是鄉(xiāng)村學校教師方面還是科技大學英語教師都受《教師法》調(diào)整。《醫(yī)師法》的制定也應借鑒《教師法》，避免一些法律保護資源成本浪費。

　　二、《醫(yī)師法（草案）》第九條與法律法規(guī)和政策相抵觸。

　　《醫(yī)師法》（草案）第九條取消中專學歷參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試資格與相關法律法規(guī)相沖突。一是與《憲法》相沖突。《醫(yī)師法》（草案）第二十一條規(guī)定，外國人在中國境內(nèi)申請醫(yī)師考試、注冊、執(zhí)業(yè)或者從事臨床學術交流等活動的，按照國家有關規(guī)定辦理。《憲法》明確規(guī)定“在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”，對境外人員在中國境內(nèi)的行醫(yī)行為應當一律適用我國《醫(yī)師法》而不能做出例外和特殊的規(guī)定，否則既違背了《憲法》精神，也有損國家尊嚴和法制統(tǒng)一。建議修改為“享有國民待遇權利”；二是與《教育法》相沖突。《教育法》第十七條規(guī)定，國家實行學前教育、初等教育、中等教育、高等教育的學校教育制度。《醫(yī)師法》不是醫(yī)療衛(wèi)生機構招聘簡章，招聘什么樣的學歷應根據(jù)各地各單位自行決定，法律上應做出招聘最低學歷標準；三是與《就業(yè)促進法》相沖突。《就業(yè)促進法》第二十六條規(guī)定，用人單位招用人員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視；四是與《行政強制法》相沖突。第五十一條規(guī)定，未經(jīng)批準擅自以醫(yī)療機構名義行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門予以取締。《行政強制法》第九條規(guī)定，行政強制措施的種類：1.限制公民人身自由；2.查封場所、設施或者財物；3.扣押財物；4.凍結(jié)存款、匯款；5.其他行政強制措施。《行政強制法》出臺后“取締”這一概念，在立法中已不用，《醫(yī)師法》修改時應當刪除“取締”這一概念，建議增加符合《行政強制法》規(guī)定的行政強制措施的條款；五是與中共中央、國務院相關政策相沖突。《中共中央國務院關于全面推進鄉(xiāng)村振興加快農(nóng)業(yè)農(nóng)村現(xiàn)代化的意見》指出：“全面推進健康鄉(xiāng)村建設，提升村衛(wèi)生室標準化建設和健康管理水平，推動鄉(xiāng)村醫(yī)生向執(zhí)業(yè)（助理）醫(yī)師轉(zhuǎn)變”；六是與基層鄉(xiāng)村醫(yī)生人力資源實際需要相脫節(jié)。據(jù)太湖縣調(diào)查，從全縣鄉(xiāng)村醫(yī)生年齡結(jié)構分析，45歲以上共290人，約占52.3％，50歲以上121人，年齡結(jié)構上存在中老齡化現(xiàn)象，35歲以下的僅10人，斷層現(xiàn)象明顯。按照模擬編制數(shù)，5年后鄉(xiāng)村醫(yī)生總量開始出現(xiàn)短缺，10年后鄉(xiāng)村醫(yī)生數(shù)量缺口90人，不能滿足群眾基本就醫(yī)需求[2]。《醫(yī)師法》（草案）出臺后可能影響中等學校中專類醫(yī)學專業(yè)招錄，對以后村級醫(yī)療機構的錄用所造成的影響是不言而喻，且相類似的《教師法》第十一條，《護士條例》第七條都規(guī)定中專學歷都可以考取相關資格。因此建議恢復“具有中等專業(yè)學校醫(yī)學專業(yè)學歷，在醫(yī)療、預防、保健機構中工作滿5年的”可以參加執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師考試。

　　三、立法語言不規(guī)范，有關法律責任的條款沒有完整規(guī)定

　　《醫(yī)師法》（草案）第一條：為了保護人民健康，規(guī)范醫(yī)師執(zhí)業(yè)行為，保障醫(yī)師和公眾的合法權益，推進健康中國建設，制定本法。本條立法宗旨表述欠準確。“人民”一詞欠準確，人民是政治概念，“人民”與“敵人”相對。《紅十字會法》第一條規(guī)定，為了保護人的生命和健康，維護人的尊嚴，發(fā)揚人道主義精神，促進和平進步事業(yè)，保障和規(guī)范紅十字會依法履行職責，制定本法。2007年，原衛(wèi)生部和中國紅十字會總會關于印發(fā)《關于醫(yī)療機構冠名紅十字（會）的規(guī)定》的通知（衛(wèi)醫(yī)發(fā)〔2007〕6號），按照第三條規(guī)定，醫(yī)療機構符合有關條件，并遵守《紅十字會法》和紅十字會章程，熱愛紅十字事業(yè)，履行紅十字義務，遵守國家有關規(guī)定者，可以申請冠名“紅十字（會）”，不少醫(yī)院是紅十字會的團體會員，醫(yī)師是紅十字會會員，依法履行《紅十字會法》職責，《醫(yī)師法》實際上也是一部人道主義法。《改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇的日內(nèi)瓦公約》共有64條正文及兩個附件，主要內(nèi)容是：確認敵對雙方傷病員在任何情況下應該無區(qū)別地予以人道待遇的原則；禁止對傷病員的生命和人身施加任何危害或暴行，特別是禁止謀殺、酷刑、供生物學實驗或故意不給予醫(yī)療救助及照顧。《醫(yī)師法》實際上也是一部人道主義法。因此建議“人民”修改為“人的”。“公眾”一詞在有關法學詞典沒有查找到，“公眾”一詞沒有正確合適的法律定義和司法解釋[3]，且有關法學工具書沒有找到“公眾”一詞[4,5]，因此建議刪除“和公眾”。《醫(yī)師法》（草案）第一條建議修改為：為了保護人的生命健康，規(guī)范醫(yī)師執(zhí)業(yè)行為，保障醫(yī)師的合法權益，推進健康中國建設，制定本法。

　　《醫(yī)生法（草案）》第5條規(guī)定： “每年的8月19日是中國的醫(yī)生節(jié)，是全體醫(yī)務工作者的公共假日。”。“醫(yī)生”與“醫(yī)務工作者”不一致，“醫(yī)務工作者”包括“醫(yī)生”“衛(wèi)生技術人員”和“村醫(yī)”。每年5月12日的國際護士日是為了紀念1912年現(xiàn)代護理學科的創(chuàng)立弗羅倫斯·南丁格爾。1月28日，國家衛(wèi)生健康委員會辦公廳發(fā)出《人民中華民國藥師法（征求意見稿第三稿）》（國家衛(wèi)生健康委員會醫(yī)學信函[2021]第49號）征求意見函，開始征求意見。《中華民國》（征求意見稿第三稿）第九條規(guī)定，國家設立“藥師節(jié)”。每個月每天都是“藥師節(jié)”。這意味著護士，藥劑師有兩個節(jié)日，醫(yī)生有一個節(jié)日。由于福利等問題容易造成醫(yī)療機構內(nèi)部矛盾，影響醫(yī)院和諧，建議各科室加強管理。本文建議修改為：每年8月19日為中醫(yī)師節(jié)。

　　第四十九條（五）規(guī)定，隱匿、偽造、篡改數(shù)據(jù)或者企業(yè)擅自銷毀醫(yī)學文書及有關文獻資料的。本條沒有我們將不書寫中國醫(yī)學文書及有關會計資料列入處罰。違法問題行為列舉了“隱匿、偽造、篡改或者自己擅自銷毀”四種，但現(xiàn)實中與這四種違法風險程度具有同等性的不書寫醫(yī)學文書及有關學習資料的也存在，個別教育醫(yī)療環(huán)境衛(wèi)生組織機構醫(yī)師明知無權開展提供某些地區(qū)醫(yī)療實踐活動，故意不書寫醫(yī)學文書及有關生產(chǎn)資料以逃避檢查和懲罰，其主觀惡性發(fā)展更大，方法更簡便，違法經(jīng)營成本也更低，危害產(chǎn)生更大，建議本條將未書寫醫(yī)學文書及有關調(diào)查資料列入處罰。第四十九條（八）規(guī)定，未經(jīng)治療患者使用或者其近親屬同意，對患者方面進行分析醫(yī)學理論研究和試驗性臨床醫(yī)療的。本條對應的第二十七條第二款“醫(yī)師資源進行一個醫(yī)學科學研究和試驗性臨床醫(yī)療，應當更加符合這個國家政府有關部門規(guī)定并征得患者出現(xiàn)或者其近親屬明確表示同意”。忽視了社會主義公共關系管理市場秩序，沒有充分體現(xiàn)出《醫(yī)師法》（草案）是公法的特點。患者知情同意權屬于私權的保護知識領域，應更多價值體現(xiàn)在《民法典》當中而不是在公法中。另外，“未經(jīng)醫(yī)療安全衛(wèi)生監(jiān)管機構獲得批準”可以實現(xiàn)不受處罰，也就意味著醫(yī)師能力進行“實驗性臨床”時，需要學生受到一些管理層強制性的技術人員評估和倫理道德審查方式成為很多不必要、不重要，這是制度上的重大政策漏洞，是《醫(yī)師法（草案）》規(guī)定的失當之處，需要修改時予以有效彌補。兩相結(jié)構比較，在“應當經(jīng)醫(yī)療設備衛(wèi)生培訓機構批準”與“患者知情同意權”的復雜客體的保護上，違反前者更應當不斷受到各種行政機關處罰，這是《醫(yī)師法》理應得到發(fā)揮公法的功能需求特點所決定的，而目前只有這樣的規(guī)定只起到了私法的功能。本條“（九）泄露導致患者隱私，造成污染嚴重不良后果的”。隱私這一重要概念及其含義非常廣泛，醫(yī)療業(yè)務活動中侵犯患方隱私權的主要表現(xiàn)為泄露醫(yī)療保險服務接受者與健康產(chǎn)業(yè)相關的個人財務信息，建議修改為“泄露公民認為個人心理健康產(chǎn)品信息”更準確妥當，也與《基本解決醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第一百零二條和《刑法》第二百五十三條的規(guī)定相一致。第五十條規(guī)定，醫(yī)師在醫(yī)療衛(wèi)生系統(tǒng)服務質(zhì)量工作中可能造成交通事故的，依照法律法規(guī)或者為了國家文化有關具體規(guī)定時間處理。本條建議能夠增加“損害”。建議修訂為：醫(yī)師在醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)服務建設工作中容易造成這種損害、事故的，依照法律體系或者由于國家利益有關規(guī)范規(guī)定如何處理。第五十二條規(guī)定，阻礙醫(yī)師依法實施診療行為，侮辱、誹謗、威脅、毆打醫(yī)師或者直接侵犯醫(yī)師人身自由、干擾醫(yī)師正常運行工作、生活，擾亂醫(yī)療衛(wèi)生金融機構內(nèi)部秩序，構成違反治安綜合管理創(chuàng)新行為的，依照治安管理處罰法的規(guī)定處罰；構成共同犯罪的，依法追究刑事責任。本條規(guī)定了侵犯醫(yī)師權益的行為人應承擔的行政乃至刑事責任，只強調(diào)了對不法行為人的法律制裁，卻忽視了對醫(yī)師權益基礎性的民事保護。因為他們侵犯醫(yī)師合法權益的行為絕大多數(shù)都是表現(xiàn)為民事侵權行為，這些都需要考慮侵權人承擔諸如停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等的民事責任。建議從而增加“給醫(yī)師造成生命財產(chǎn)人身、精神損害的，應承擔民事責任”的內(nèi)容[1]。

　　四、權利和義務不平等，有關規(guī)定與其他法律、法規(guī)不一致

　　《醫(yī)師法》（草案）第二十二條第二款（二）在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，依據(jù)診療規(guī)范進行醫(yī)學診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學處置、出具相應的醫(yī)學證明文件，選擇合理的醫(yī)療、預防、保健方案，執(zhí)行疫情防控措施。第二十三條第一款“（一）遵守法律、法規(guī)，遵循臨床診療指南、臨床技術操作、臨床路徑和醫(yī)學倫理規(guī)范”。《醫(yī)療事故處理條例》第二條規(guī)定，本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第九條規(guī)定，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在診療活動中應當以患者為中心，加強人文關懷，嚴格遵守醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章和診療相關規(guī)范、常規(guī)，恪守職業(yè)道德。醫(yī)療機構應當對其醫(yī)務人員進行醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章和診療相關規(guī)范、常規(guī)的培訓，并加強職業(yè)道德教育。以上兩條兩款與其他法規(guī)表述不一致，引起混亂，權利與義務不對等。為保持與其他法律法規(guī)一致性建議作如下修訂：第二十二條第二款建議修改為“（二）在注冊的執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)，依據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章和診療相關規(guī)范以及醫(yī)學倫理規(guī)范、常規(guī)進行醫(yī)學診查、疾病調(diào)查、醫(yī)學處置、出具相應的醫(yī)學證明文件，選擇合理的醫(yī)療、預防、保健方案，執(zhí)行疫情防控措施。第二十三條第一款建議修訂為“（一）遵守醫(yī)療衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章和診療相關規(guī)范以及醫(yī)學倫理規(guī)范、常規(guī)”。將“臨床診療指南”入法有可能引發(fā)紛爭。第二十三條第一款“（一）遵守法律、法規(guī)，遵循臨床診療指南、臨床技術操作、臨床路徑和醫(yī)學倫理規(guī)范”。標準、規(guī)范、規(guī)程、指導性意見、導則、指南、專家共識是各級醫(yī)院管理工作者、各級各類醫(yī)院和廣大醫(yī)務工作者工作的重要依據(jù)，對深化醫(yī)院各項改革、加強醫(yī)院科學管理、提高醫(yī)療技術水平、規(guī)范醫(yī)務人員行為、保障醫(yī)療安全起到十分重要的作用。在臨床診療工作中，標準、規(guī)范、規(guī)程、指導性意見、導則、指南、專家共識可能遇到不一致的地方，使醫(yī)生臨床診療陷入困惑，且“指南”來源復雜，有國家衛(wèi)生健康部門，有學會，也有學會分會制定的，醫(yī)師執(zhí)業(yè)及醫(yī)療事故（損害）鑒定機構執(zhí)行起來不好掌握，容易招惹事端，難定紛爭，因此建議刪除“臨床診療指南”。第二十七條規(guī)定，醫(yī)師進行醫(yī)學研究和試驗性臨床醫(yī)療，應當符合國家有關規(guī)定并征得患者或者其近親屬明確同意”。本條醫(yī)師進行醫(yī)學研究和試驗性臨床醫(yī)療缺少經(jīng)單位批準。本條建議修改為：“醫(yī)師進行醫(yī)學研究和試驗性臨床醫(yī)療，應當符合國家有關規(guī)定，經(jīng)所在醫(yī)療衛(wèi)生機構批準并征得患者或者其近親屬明確同意”。

　　本章對保障政策措施研究有關政府部門主要職責有所疏漏。筆者可以通過對現(xiàn)有企業(yè)法律環(huán)境法規(guī)體系進行數(shù)據(jù)收集學生梳理，現(xiàn)有技術保護中國醫(yī)師法律責任制度比較分散在多部法律教育法規(guī)中。目前有《基本要求醫(yī)療機構衛(wèi)生與健康促進法》《職業(yè)病防治法》《傳染病防治法》《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《勞動法》《勞動合同法》《工會法》《婦女權益得到保障法》《紅十字會法》《社會保險法》《國家勛章和其他國家榮譽稱號法》《英雄烈士保護法》《民法典》《刑法》《治安風險管理處罰法》以及《護士條例》《醫(yī)療服務糾紛預防和處理條例》《殘疾預防和殘疾人康復條例》《工傷保險公司條例》《革命烈士褒揚條例》《企事業(yè)單位會計內(nèi)部治安保衛(wèi)自己工作條例》《女職工勞動產(chǎn)品保護我們特別規(guī)定》等20余部法律法規(guī)，要保護好醫(yī)師權利必須嚴格落實完善相關關系法律法規(guī)有關條款。醫(yī)師的保障措施牽涉衛(wèi)生行業(yè)健康、公安、人力資本資源成本管理、退役軍人事務、總工會、婦女聯(lián)合會、殘聯(lián)等部門，應明確各部門職責，建議使用單位聯(lián)席會議制度，定期會商醫(yī)務人員選擇職業(yè)防護系統(tǒng)存在的有關分析問題，成員單位充分發(fā)揮他們各自的優(yōu)勢，加強員工工作對接、整合不同部門提高資源，指定一個工作聯(lián)絡員，實現(xiàn)個人信息網(wǎng)絡共享，形成一種工作合力，以解決醫(yī)師保障工作中可能存在的問題。建議不斷增加市場建立聯(lián)席會議制度、加大督導考核（追責）力度等內(nèi)容。

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