上海刑事辯護律師為您總結刑法學界中關于明知的一些看法

　　在我國刑法學界，應知是最容易混淆的概念之一，學者們對這一概念的含義、分類、歸屬以及心理狀態的認定都存在很大分歧。本文試圖總結和剖析有代表性的觀點。“應知”:理論歸屬爭議與解決。基礎狀態的澄清: 刑法理論界的代表性觀點面對司法實踐中出現的問題，刑法理論界往往意見不一，其中學者立場和方法的差異是重要原因。上海刑事辯護律師就來帶您了解一下具體的內容。

　　1、前提性共識：“應當可以知道”；不知

　　關于“應該知道”和“知道得很好”的關系，最高人民法院在《答復14歲以下女孩雙方自愿發生性關系是否構成強奸的問題》(2003)中明確指出: “應該知道不應該被解釋為知道表達形式，應該知道是不知道，不知道可以知道。”張明凱教授在論述1979年刑法中隱匿、販賣贓物罪時還指出，“應知”是指行為人實際上并不知道，“知道”是指行為人已經知道，所以“應知道”不屬于“知道”。

　　由此可見，雖然兩個論點的切入點不同，但達成的共識是: 在行為者知識狀態的“應該知道”表現中，“應該知道”是指行為者不知道(客觀構成要素) ，它是基于無知的邏輯前提，所以不應該成為“知道”的表現。

　　2、精神狀態歸因的主要區別:故意還是過失。

　　陳興良教授在回顧六種司法解釋中“應當知道”的規定的基礎上，認為“應當知道”屬于意思范疇，立法者在過失意義上不使用“應當知道”一詞，但其真正意義應當是指知情推定，并主張引入意思推定的概念。

　　通過對現行刑法和司法解釋中“應當知道”規定的實證分析，我國一些學者也認為“應當知道”是故意犯罪主觀知情狀態的推定，它不是過失犯罪的先見規則，而是故意認定的一種形式。其實質是推定的內涵，以刑事推定為基礎，遵循推定的基本原則。可以說，上述學者從實際規定的角度界定了“應該知道”的屬性。

　　與之形成鮮明對比的是，張明楷教授指出，“明知”是現實的認識，而不是潛在的認識，即“明知”是指行為人已經知道某一事實的存在或者可能存在，但不包括“應當知道”某一事實的存在，否則就會混淆故意和過失。“應知”是贓物，但無論如何不屬于“明知”。后者表明行為人實際上知道是贓物，所以“應當知道”不屬于“知道”，而只屬于過失的范疇。如果把“知道”引申為“應當知道”，就會違背罪刑法定原則。

　　3、“換臉”手術：推定可以知道的引入

　　陳興良教授和張明凱教授在心理狀態的歸因上從根本上反對“應該知道”，這是不可調和的。但是，在解決方案中，這兩個視圖是相同的。具體而言，陳興良教授認為，司法解釋中的“應該知道”與“知道”并列，所以“應該知道”等同于“知道”，同樣是“知道”的情形之一，屬于故意范疇。

　　鑒于“應當知道”容易被誤解為過失，而且有關司法解釋中列舉的幾個案件與“應當知道”的法律術語不符，陳興良教授明確建議廢除“應當知道”一詞，代之以“推定知道”作為推定意圖的認知因素，與“真實意圖”相對應，二者的區別在于證明故意證據的方式不同,“真正意圖是指經證據證明的意圖，而推定意圖是指沒有直接證明的證據，但根據某些證據可以推斷行為人有某種意圖，如果行為人否認有這種意圖，則必須提出反證。”

　　如前所述，張明楷教授對將“應知”歸入“明知”的現象進行了批判，屬于過失，甚至將其上升到違反罪刑法定原則的位置，因此應當得出結論，應當將“應知”從“明知”中剔除。然而，張明楷教授并沒有放出這樣的“狠話”。在論證了“明知”的含義后，他指出，根據推定理論和邏輯原理，完全可以通過推定來判斷“明知”，從而解決司法機關難以證明“明知”的問題，并且不擴大打擊范圍。

　　同時，上海刑事辯護律師認為，《解釋》中的“應當知道”應當理解為行為人在討論《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2001)第六條第四款時就已經知道的推定。對于刑法第219條第2款中“應當知道”的理論解釋，張明楷教授表達了同樣的觀點。